Skip to main content
Artigos

FI Observer – Panorama de ações coletivas na América Latina

O que as empresas devem considerar ao avaliar sua exposição ao risco em ações coletivas.

Ryzyko finansowe, kadry kierowniczej i zawodowe (Finex)
N/A

Junho 12, 2018

Com o maior acesso à informação e aprimoramento de auditorias regulatórias globais das corporações e de seus representantes legais, os acionistas buscam cada vez mais responsabilizar empresas e diretores – através de ações coletivas – pelo impacto que seus atos podem causar no preço das ações da empresa.

Essas reivindicações podem ser significativas, uma vez que acordos provenientes dessas ações raramente são baratos e, frequentemente, são acompanhadas por intensa cobertura da mídia. As entidades latino-americanas (LatAm) não se encontram isentas desta problemática (o acordo recente da Petrobras, no valor de US$ 2,95 bilhões, ocorrido em janeiro de 2018, é um exemplo). Portanto, é altamente relevante que as entidades da LatAm avaliem o quão bem protegidas estão para esse tipo de risco.

Este artigo descreve os principais pontos que as empresas devem considerar ao avaliar sua exposição a ações coletivas, seja localmente ou nos EUA – caso a entidade esteja negociando Recibos de Depósito de Ações (ADRs).

Visão geral da regulamentação de ações coletivas na América Latina

O regulamento recentemente adotado pelos países da América Latina deriva da proteção dos direitos coletivos ou de grupo no âmbito constitucional. Alguns países contemplam um procedimento específico para lidar com uma série de ações de grupo sob regime estatutário (Colômbia - Lei 472 de 1998). Outros incorporaram esse regulamento em seus códigos processuais civis e/ou códigos de defesa do consumidor (Brasil, México e Perú) ou melhor, o deixaram no âmbito constitucional com algum tipo de desenvolvimento legislativo em áreas afins (Argentina). Em geral, não há juízes ou tribunais especializados designados para a revisão dessas ações.

Cronologia da legislação sobre ações coletivas de títulos e valores mobiliários na América Latina

Cronologia da legislação sobre ações coletivas de títulos e valores mobiliários na América Latina

A decisão proferida em uma ação estabelece um precedente para o restante do grupo?

Em geral, na América Latina, a decisão proferida em uma ação coletiva cria um precedente vinculado aos demais membros de classe, a fim de evitar processos judiciais repetidos e decisões contraditórias - princípios de unidade e economia processual. Alguns países podem considerar a diferenciação de efeitos dependendo do tipo de direito, como direitos difusos, coletivos e semelhantes, mas individuais.

Possibilidades para entrada ou saída de ações coletivas (Opt-in ou Opt-Out)

Normalmente, essa distinção não existe na América Latina da mesma forma que é entendida nos Estados Unidos. Há um entendimento geral de que o grupo precisa ser identificado ou, em alguns casos, como na Colômbia, é necessário fazer parte da ação inicial para ser considerado como parte do grupo.

Algumas legislações contemplam a possibilidade de inclusão de membros mesmo após a decisão ser proferida (20 dias na Colômbia ou até 18 meses no México) ou quando os Supervisores (Ouvidoria) considerarem benéfico a inclusão de membros potenciais de uma classe ou grupo.

Quem estabelece as ações ajuizadas geralmente?

As ações são comumente ajuizadas por pessoas físicas ou jurídicas (na Colômbia, por exemplo) que se consideram prejudicadas. Existem diferenças no número mínimo de pessoas requeridas para formar um grupo (Colômbia: 20; México: 30).

As ouvidorias ou entidades públicas, como o Ministério Público, a autoridade de defesa do consumidor, defensores públicos e autoridades da administração pública, também podem instaurar ações coletivas (Brasil: Ação Civil Pública).

Frequência de ações coletivas

  • Registros de ações coletivas na América Latina são inexistentes ou adotados recentemente. Os números de 2014 mostram que quase 500 ações coletivas são recebidas na Colômbia por ano, alegando irregularidades de uma entidade pública/funcionário público1;
  • Principais áreas onde ocorrem ações coletivas são: danos ambientais e serviços públicos e, ultimamente, reclamações relacionadas à defesa do consumidor, serviços financeiros (fundos de pensão na Colômbia) e responsabilidade por produto em certas jurisdições.

Impactos de ações coletivas

  • As legislações da América Latina contemplam mecanismos para ampliar a divulgação de ações coletivas na mídia, em geral, com características que permitem identificar o grupo;
  • Os recursos jurídicos mais comuns concedidos para reparar danos são medidas cautelares e indenizações monetárias;
  • As ações geralmente são demoradas e há uma prevalência da regra de sucumbência, na qual o “perdedor paga” os honorários advocatícios;
  • As legislações da América Latina não preveem danos punitivos e, se o fizerem, os tribunais da Argentina estão relutantes em aplicá-los. Não há limite máximo para danos recuperáveis. No Brasil, algumas indenizações também aplicam ações de danos morais, que embutem um caráter punitivo, porém sem os valores aplicados nos EUA.

Ações Coletivas sobre Títulos e Valores Mobiliários

Por quem as ações coletivas são ajuizadas?

Embora não sejam frequentes, especialistas da Willis Towers Watson lidaram com várias dessas ações, que são normalmente ajuizadas por investidores que adquiriram títulos de ações ordinárias ou preferenciais (Recibo de Depósito Americano ou ADR) em empresas latino-americanas listadas em bolsas norte-americanas.

As alegações estão fundamentadas em que?

As alegações regularmente indicam que as empresas e seus conselheiros e diretores (D&O) violaram o Artigo 10 (b) e 20 (a) da Lei norte-americana sobre Títulos e Valores Mobiliários de 1933 ou Lei Norte-Americana de Mercado de Capitais de 1933, por meio de declarações falsas/enganosas ou por divulgar fatos em geral referindo-se a:

  • Fatos negativos relacionados às políticas empresariais, operacionais e de conformidade da empresa, que poderiam ser de conhecimento dos demandados ou negligentemente foram desconsiderados por eles;
  • Falta de controles internos adequados sobre os relatórios financeiros;
  • Não cumprimento de suas políticas internas (por exemplo, políticas ambientais);
  • Relatórios anuais ou demonstrações financeiras.

Implicações para Conselheiros e Diretores

Conselheiros e diretores são geralmente incluídos nas Ações Coletivas, pois são considerados como pessoas que deteem o controle da entidade, de acordo com o artigo 20 (a) da lei de mercado de capitais dos Estados Unidos. As alegações são normalmente centradas em declarações materialmente falsas e omissões nos registros da Empresa, apresentações de investidores e participação na elaboração de demonstrações financeiras enganosas.

Conselheiros e diretores têm cobertura para seus custos de defesa, que também pode ser usada em pedidos de indenização. Frequentemente os cargos ocupados por conselheiros e diretores nomeados em ações coletivas são:

  • Diretor Executivo
  • Diretor de Operações
  • Diretor Financeiro
  • Conselheiros de Administração, Auditoria e Fiscal

Diretores executivos ligados aos eventos ou os participantes do Conselho de Administração também podem ser incluídos nas alegações, pois considera-se que todos eles ocupam posições privilegiadas dentro da empresa e, a partir daí, acesso a informações confidenciais sobre a empresa e seus negócios, operações, conformidade regulatória e condição financeira geral da empresa.

As empresas e conselheiros buscam defender-se apresentando um pedido de extinção (ou arquivamento) do processo, que comumente é baseado primeiramente em foro inconveniente - alegando que o caso não deve ser revisado nos Estados Unidos, mas localmente - ou então que a petição inicial deixou de abordar algum dos seguintes pontos:

  • A distorção ou omissão de um fato relevante ocorrido;
  • A empresa, o conselheiro ou o diretor atuaram com intenção de fraudar;
  • As perdas sofridas foram resultados de suposta distorção em declarações ou da falta de divulgação de informações relevantes.

Para concluir, embora certas semelhanças possam ser estabelecidas entre os países da América Latina em relação aos termos regulatórios de ações coletivas (conhecidas como ações populares ou coletivas), seu desenvolvimento é certamente diferente em cada mercado.

Como tendência, os países que não adotaram uma regulamentação específica sobre ações coletivas devem fazê-lo em um futuro próximo. À medida que o desenvolvimento econômico da região continuar a evoluir, haverá uma pressão forte sobre os governos para que aprovem um regulamento correspondente.


Nota de rodapé

1. Capítulo da Colômbia – Ações Coletivas ou de Grupo 2014. Nathalie Lozano Blanco / Lozano Blanco & Asociados, Cristina Mejia Llano / Lozano Blanco & Asociados.

Contact Us