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Controversia sobre la aplicabilidad de las cláusulas Claims Made en Colombia y Perú

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Por Fabián Moreno | Mayo 30, 2019

Desde hace un poco más de 20 años, el mercado asegurador a nivel mundial ha implementado lo que se ha conocido como la modalidad Claims Made para coberturas de responsabilidad. En virtud de este tipo de contratación, la compañía de seguros ampara aquellos hechos generadores de responsabilidad (ocurridos dentro de un periodo de tiempo definido), siempre y cuando se haya presentado la reclamación frente a los mismos durante la vigencia de la póliza.

Este tipo de cobertura surge como una respuesta a los llamados siniestros de cola larga, particularmente aquellos relacionados con las enfermedades derivadas del asbesto en los Estados Unidos, los cuales durante los años 80s y 90s generaron grandes pérdidas para las compañías aseguradoras por la gran dificultad para incluir estos riesgos en los análisis técnicos de suscripción.

Debido a que esta modalidad de contratación no sigue la lógica de los seguros tradicionales, actualmente son distintas las posiciones en los diferentes países de la región respecto de este tipo de cláusulas. En efecto, mientras que en algunos países se ha reconocido su validez de forma expresa mediante regulación específica que permite este tipo de contratación, en otros países los gobiernos se han abstenido de expedir normas específicas y simplemente han dejado al mercado operar este tipo de coberturas según la práctica y costumbre mercantil. Por su parte, hay sectores de la doctrina especializada que han manifestado que este tipo de contratación debería estar prohibido, toda vez que el mismo vulnera los derechos del asegurado, contraría los ordenamientos internos de cada país, y pueden llegar a poner en riesgo la figura del contrato de seguro.

En el caso de Perú por ejemplo, actualmente se presenta una controversia que demuestra precisamente lo arriba mencionado. Por medio del Oficio 36805-2018, la Superintendencia de Banca y Seguros, al resolver una consulta presentada por una firma de abogados, manifestó que en su opinión esta modalidad de aseguramiento no es válida en el país, por lo que su contratación podría ser nula de pleno derecho.

Los argumentos presentados por el regulador peruano para sustentar su posición fueron que, en Perú, el legislador ha decidido de forma expresa acoger el sistema de responsabilidad tradicional basado en la ocurrencia del siniestro. Lo anterior, toda vez que la ley 29946 (ley general de seguros) no contempla la posibilidad de que estas cláusulas sean pactadas y por el contrario, regula la figura del siniestro continuado, contemplando un periodo de prescripción de 10 años desde el momento en que ocurrió el siniestro.

Aunque la posición expresada por el regulador peruano mediante el mencionado Oficio no es vinculante, la misma ha generado gran controversia en ese país, toda vez que el mercado asegurador local y reasegurador del exterior había venido implementando esta forma de contratación de manera sistemática desde hace varios años, existiendo en la actualidad gran cantidad de riesgos amparados bajo esta modalidad.

Para poner fin a esta discusión, el regulador local actualmente se encuentra en proceso de tramitar y expedir una regulación que expresamente permita esta modalidad de contratación en el Perú. Al momento de la redacción de este artículo, el mencionado proyecto de regulación se encuentra en fase de discusión, sin embargo, consideramos que no debería haber mayores contratiempos en su expedición, toda vez que la misma lo que hace es reconocer una práctica globalmente aceptada.

Por otra parte, en Colombia este tipo de cláusulas están permitidas de forma expresa mediante la Ley 389 de 1997. No obstante lo anterior, durante los últimos años, el sector asegurador ha estado en una fuerte discusión sobre la validez de estas cláusulas con la Contraloría General de la Republica, quien es la autoridad estatal encargada de velar por el tesoro público, y tiene facultades y competencias para ordenar el pago de siniestros de responsabilidad por vía administrativa.

Dentro del trámite de varios procesos de responsabilidad fiscal en los cuales se han presentado reclamaciones de indemnización en virtud de pólizas de responsabilidad de directores y administradores, la mencionada entidad ha manifestado que considera que las cláusulas claims made son ilegales, toda vez que no son aplicadas de forma correcta al interior del ordenamiento colombiano y por lo tanto las consideran nulas.

Aunque al parecer la Contraloría ya ha suavizado su posición frente a este tema y ha entendido la operatividad y legalidad de esta modalidad de contratación después de una ardua labor de sensibilización adelantada por el sector asegurador colombiano con esta entidad pública, aún se encuentra pendiente que este órgano de control emita su decisión en relación con el proceso adelantado en contra algunos directores de la petrolera más grande del país en relación con supuestos malos manejos en la construcción de una refinería, el cual tiene la potencialidad de convertirse en el caso de responsabilidad fiscal más cuantioso de la historia de Colombia.

La anterior situación ha generado un ambiente de intranquilidad en los mercados de reaseguros, lo cual ha traído consecuencias como una mayor dificultad para conseguir coberturas en los mercados de reaseguros para riesgos localizados en Colombia, o el encarecimiento de estas coberturas de forma sistemática.

Las cláusulas Claims Made son hoy en día una modalidad de contratación aceptada y adoptada de forma generalizada por el mercado asegurador a nivel mundial. No obstante lo anterior, debido a que las mismas no siguen las reglas o lógica del seguro tradicional, en mi opinión, para su validez es necesario que exista regulación expresa en cada país que reconozca esta modalidad aseguraticia. En todo caso, corresponde al sector asegurador de cada país adelantar las labores y campañas necesarias para que este tipo de contratación sea reconocido y aceptado por todos aquellos sectores y autoridades que en cada país puedan tener interés y sean impactados por esta modalidad de contratación.

Autor

Fabián Moreno
Vicepresidente Jurídico Fabián en Willis Towers Watson Colombia

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